No plenário virtual, por unanimidade, STF validou a incidência do ICMS em operações realizadas por micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional.  

O caso

A ação foi proposta pelo CFOAB - Conselho Federal da OAB e questionava a constitucionalidade de dispositivos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (LC 123/06).

Para o conselho, os dispositivos violam princípios constitucionais da isonomia e do tratamento diferenciado previsto para micro e pequenas empresas (art. 170, IX, da CF).

A entidade argumentou que a incidência da substituição tributária e a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) nas operações interestaduais penalizam injustamente essas empresas, indo contra o objetivo de simplificação e favorecimento tributário que deveria ser garantido pelo Simples Nacional.

O que é Difal?
É a sigla para "diferencial de alíquota do ICMS". Trata-se de cobrança específica sobre o ICMS aplicado nas operações interestaduais.

AGU e PGR

A AGU e a PGR defenderam a constitucionalidade dos dispositivos, sustentando que o tratamento fiscal diferenciado não poderia ser interpretado de forma isolada, mas sim em consonância com a necessidade de equilíbrio federativo e a eficácia arrecadatória.

Segundo a AGU, o regime simplificado de tributação do Simples Nacional não exime as empresas de todas as obrigações fiscais, especialmente em relação a operações interestaduais que envolvem a repartição do ICMS entre estados.

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Voto do relator

Em seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, manteve a validade dos artigos, destacando que a decisão deveria equilibrar os princípios constitucionais em jogo: o tratamento favorecido às micro e pequenas empresas e a necessidade de assegurar a eficácia fiscal e o equilíbrio federativo. 

Entendeu que a manutenção dos dispositivos impugnados é necessária para evitar distorções econômicas entre estados produtores e consumidores, que poderiam intensificar desigualdades regionais e comprometer a autossuficiência dos entes federativos.

Com base em precedentes do próprio STF, que já reconheceu a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo empresas optantes pelo Simples Nacional, considerou que a lei foi elaborada dentro dos limites da liberdade de conformação legislativa, e que a exclusão de determinadas operações do regime unificado do Simples Nacional não violava o tratamento diferenciado assegurado constitucionalmente.

O ministro destacou ainda que a opção pelo Simples Nacional é facultativa, e as empresas que optam por esse regime devem estar cientes dos ônus e bônus que ele implica. 

Além disso, reiterou que não cabe ao Poder Judiciário criar um regime tributário híbrido ao mesclar características favoráveis de diferentes regimes.

Ministra Cármen Lúcia também acompanhou o relator, ressaltando que anteriormente, no julgamento do RE 970.821, ficou vencida ao defender que o Difal não deveria ser cobrado. Assim, no presente caso, optou por seguir o entendimento já consolidado pelo plenário, julgando improcedente o pedido.

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